In unserer Ausgabe VHTS aktuell Februar 2000 (1/2000) haben wir noch die Frage gestellt, ob sich das Bundesverfassungsgericht für ein gemeinsames Sorgerecht für nicht verheiratete Eltern auch gegen den Widerstand der Mutter aussprechen wird (VHTS Aktuell 1/2000 S,45/46). Jetzt steht es fest: Wenn die Mutter nicht bereit ist, zusammen mit dem Vater die sog. Sorgeerklärung abzugeben, gibt es kein gemeinsames Sorgerecht für Kinder, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind.

Diese Entscheidung fällte das Bundesverfassungsgericht am 29. Januar 2003 (abgedruckt u.a. in der FamRZ 2002, 285 ff) und hat damit viele Väter bitterlich enttäuscht.

1. Zunächst befasste sich das Bundesverfassungsgericht mit der Vorschrift des § 1626 a Abs. 2 BGB. Nach dieser Regelung wird das Kind immer zunächst rechtlich nur der Mutter zugeordnet und ihr die elterliche Sorge allein übertragen. Darin liegt kein Verstoß gegen das Elternrecht des Vaters, weil es nach Auffassung des Gerichts zum Wohl des Kindes sei, wenn es gleich ab seiner Geburt eine Person hat, die für das Kind rechtsverbindlich handeln kann. Deshalb ist die sorgerechtliche Zuordnung des Kindes allein zur Mutter bei seiner Geburt verfassungsgemäß.

Dem Wunsch vieler Väter, gleich von Geburt an automatisch mit der Mutter gemeinsam die Elternverantwortung für das nicht eheliche Kind auszuüben, hält das Bundesverfassungsgericht entgegen, dass sich die Lebenssituation von Kindern, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind, grundlegend von der ehelicher Kinder unterscheidet. Voraussetzung für ein gemeinsames Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern sei, dass eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern und ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen besteht. Außerdem habe sich das gemeinsame Sorgerecht am Kindeswohl auszurichten. Fehlen die Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Elternverantwortung, darf der Gesetzgeber einem Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind zuordnen.

Das Bundesverfassungsgericht hat für seine Entscheidung statistisches Zahlenmaterial zusammengetragen, wonach anders als bei Eltern ehelicher Kinder, die sich mit dem Eheschluß rechtlich dazu verpflichtet haben, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen, der Gesetzgeber bei nicht miteinander verheirateten Eltern eines Kindes auch heutzutage nicht generell davon ausgehen kann, dass diese in häuslicher Lebensgemeinschaft leben und gemeinsam für das Kind Verantwortung übernehmen wollen und können. Die vom Verfassungsgericht eingeholten Zahlen belegen nach seiner Auffassung, dass auch heute nichteheliche Kinder in eine Vielzahl familiärer Konstellationen hineingeboren werden.

Es gibt Situationen, in denen der Vater nicht feststellbar ist oder nicht feststeht, in denen er mit dem Kind über die Unterhaltszahlungen hinaus nichts zu tun haben will oder zwar mit dem Kind, aber nicht mit der Mutter Verbindung halten möchte, bis hin zu solchen, in denen der Vater im Einvernehmen oder im Zusammenleben mit der Mutter gemeinsam mit ihr Sorge für das Kind tragen möchte. Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung der Rechte von Eltern nichtehelicher Kinder dem Umstand Rechung getragen, dass nicht generell von einer festen sozialen Kind-/Vater-Beziehung auszugehen ist. Dieser Erwägung folgt das Bundesverfassungsgericht und zieht daraus die Konsequenz, dass die Mutter die einzige sichere Bezugsperson sei, die das Kind bei seiner Geburt vorfindet. Wenn sie zur alleinigen Sorgerechtsinhaberin gemacht wird, stelle dies sicher, dass zum Wohle des Kindes von seinem ersten Lebenstag an jemand da ist, der tatsächlich und rechtlich Verantwortung trägt.

2. Dass der Mutter das Sorgerecht ohne Verstoß gegen das Elternrecht des Vaters grundsätzlich allein zugewiesen wird, ist in den Augen des Bundesverfassungsgericht durch die Vorschrift des § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB verfassungsrechtlich legitimiert. Bekanntlich sieht diese Vorschrift in ihrer ersten Alternative vor, dass Eltern, die bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet sind, dann beide zusammen das Sorgerecht ausüben können, wenn Mutter und Vater erklären, die elterliche Sorge gemeinsam übernehmen zu wollen.

Wenn also die Eltern darin einig sind, ist es mit der Sorgeerklärung, die einen konstitutiven Akt darstellt, möglich, dem Vater den Zugang zur Sorgetragung für sein Kind mit der Mutter zu eröffnen. Von Gesetzes wegen kann der Vater aber nur dann zusammen mit der Mutter das gemeinsame Sorgerecht für das nichteheliche Kind ausüben, wenn sie dazu bereit ist. Hier hatten die Kritiker des Kindschaftsreformgesetzes zum 1.7.1998 seit Anbeginn das Fehlen einer Regelung bemängelt, die dem Vater die Einschaltung des Familiengerichts ermöglichte, wenn die Mutter ohne Rücksicht auf das Wohl des Kindes die Abgabe ihrer Sorgeerklärung zugunsten des Vaters verweigerte. Nach der jetzigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird diese Lücke – vorerst - nicht geschlossen, sondern die Entscheidung des Gesetzgebers, das gemeinsame Sorgerecht von der Bereitschaft der Mutter, die Sorgeerklärung zugunsten des Vaters abzugeben, bestätigt.

Dreh- und Angelpunkt für die – aus unserer Sicht bedauerliche – Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes ist der Gedanke der gebotenen Kooperationsbereitschaft der Eltern. Wenn die Mutter als Inhaberin des Sorgerechtes nicht dazu bereit ist, besteht nach Auffassung des Gerichts keine Grundlage für eine Übereinstimmung zwischen den Eltern, die für die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts zum Wohle des Kindes unterlässlich ist.

Der Gedanke des Bundesverfassungsgerichts ist u.a. folgender: „Der Mutter ist zwar zunächst die elterliche Sorge für das Kind zugewiesen, der sie sich auch nicht – anders als der Vater – entziehen kann. Auch sie aber kann ohne Bereitschaft des Vaters nicht mit ihm die Sorge für das Kind teilen. Beide Eltern erhalten damit gleichermaßen Zugang zur gemeinsamen Sorge nur, wenn sie dies übereinstimmend wollen. Der Gesetzgeber war bei den Überlegungen zu der aktuellen Regelung des Sorgerechts davon ausgegangen, dass es dann, wenn Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern besteht, in der Regel auch zur gemeinsamen Sorgetragung über eine gemeinsame Sorgeerklärung kommt. Aufgrund der heutigen Lebensverhältnisse von Kindern, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind, sieht das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber in in dieser Annahme voll und ganz bestätigt.

Das Bundesverfassungsgericht sieht vor diesem Hintergrund keinen Grund, verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den nicht miteinander verheirateten Eltern das gemeinsame Sorgerecht durch das Erfordernis übereinstimmender Sorgeerklärungen faktisch vor allem zu dem Zeitpunkt eröffnet hat, in dem die Eltern zu einer von Übereinstimmung geprägten Beziehung zueinander und dem Kind stehen, insbesondere also, wenn sie zusammen leben und auch gemeinsam tatsächlich für das Kind sorgen, und nicht erst dann, wenn sie sich getrennnt haben. In der Tat wird es in den Fällen, in denen die Eltern zusammenleben, überwiegend so aussehen, dass sie die Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzen und ihre tatsächliche Sorge durch Sorgeerklärungen rechtlich auch absichern.

Wenn es dennoch Fälle gibt, in denen die Mutter trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung abgeben will, wird es nach Auffassung des Gesetzgebers für die Mutter schwerwiegende Gründe geben, die gegen den Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge sprechen. Hier will der Gesetzgeber und mit ihm auch das Bundesverfassungsgericht die Rechtsposition der Mutter stärken und es in ihrer Entscheidung belassen, ob sie sich für ein gemeinsames Sorgerecht zusammen mit dem Vater ausspricht.

3. Das Bundesverfassungsgericht lässt sich also bei seiner Entscheidung vom Februar 2003 von den Annahmen des Gesetzgebers leiten, die er im Zuge des Kindschaftsreformgesetzes, das am 1.7.1998 in Kraft getreten ist, und auf der Grundlage von Studien bzw. statistischen Erhebungen getroffen hat. Danach durfte nach Meinung des Bundesverfassungsgerichtes der Gesetzgeber davon ausgehen, dass eine gegen den Willen eines Elternteiles erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen für das Kind verbunden ist. Zugleich forderte das Bundesverfassungsgericht aber auch den Gesetzgeber auf, die aktuelle Entwicklung auf diesem Gebiet zu beobachten und zu überprüfen, ob seine Prämissen auch tatsächlich vor der Wirklichkeit Bestand haben. Stellt sich dann heraus, dass dies nicht der Fall ist, wird der Gesetzgeber mit einer Korrektur der Regelung dafür sorgen müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnet wird, der ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Grundgesetz unter Beachtung des Wohles der Kinder ausreichend Rechnung trägt.

Die jetzt getroffene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist also noch nicht als abschließende Beurteilung der Gesetzeslage zu verstehen. Deshalb gibt es Hoffnung darauf, dass ein gemeinsames Sorgerecht für Kinder nichtverheirateter Eltern auch dann möglich wird, wenn sich die Mutter dagegen ausspricht, und zwar über eine Entscheidung des Familiengerichtes, in der das Wohl des Kindes gegenüber dem Elterninteresse abgewogen wird.

In Bezug auf eine Gruppe von Eltern wurde jedoch die Regelung des § 1626 a BGB (Sorgeerklärung) für verfassungswidrig erklärt. Konkret geht es um Eltern, die mit ihrem nichtehelichen Kind vor dem Inkrafttreten des Kindschaftsreformgesetzes am 1.7.1998 zusammenlebten und für das beide Eltern gesorgt haben. Diesen Elternteilen, insbesondere den Vätern, muss die Möglichkeit eingeräumt werden, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob trotz entgegenstehendem Willen des anderen Elternteiles eine gemeinsame elterliche Sorge begründet werden kann. Es verstößt nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, wenn er nur deshalb keinen Zugang zur gemeinsamen Sorge für sein Kind erhält, weil zum Zeitpunkt seines Zusammenlebens mit der Mutter und dem Kind keine Möglichkeit für ihn und die Mutter bestanden hat, eine gemeinsame Sorgetragung für das Kind zu begründen, und nach der Trennung die Mutter zur Abgabe einer Sorgeerklärung nicht (mehr) bereit ist, obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht.

4. In der Zwischenzeit hat das Bundesministerium der Justiz auf den Auftrag des Bundesverfassungsgerichts zur Schaffung einer Übergangsregelung für sog. „Altfälle“ reagiert. Das Justizministerium hat einen Entwurf vorgelegt, der der Umsetzung des Urteiles vom 29. Januar 2003 dient. Dieser Entwurf umfasst vier Artikel und sieht als Kernpunkte zunächst die Einführung eines neuen Antragsverfahrens beim Familiengericht auf Ersetzung der von einem Elternteil nach § 1626 a Abs. 1 BGB verweigerten Sorgeerklärung vor. Danach kann für nicht miteinander verheiratete Elternteile, die längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gemeinsam die elterliche Sorge für ihr Kind getragen und die sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt haben, das Familiengericht angerufen werden, um auf diese Weise die Sorgeerklärung des anderen Elternteils zu ersetzen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient.

Außerdem wird in dem jetzt vorliegenden Gesetzesentwurf dem Auftrag des Bundesverfassungsgerichtes entsprochen, Grundlagen für statistische Erhebungen im Bereich der elterlichen Sorge in der Kinder- und Jugendhilfestatistik zu schaffen. Diese Ergänzung in der Kinder- und Jugendhilfestatistik dient gleichzeitig der Umsetzung eines Beschlusses der 12. Konferenz der Gleichstellungs- und Frauenministerinnen, -minister, -senatorinnen und -senatoren der Länder (GFMK) vom 23./24. Mai 2002. Diese hatten sich dafür ausgesprochen, künftig in den Erhebungen des Statistischen Bundesamtes die abgegebenen Sorgeerklärungen zu erfassen.

Es bleibt zu hoffen, dass die jetzt für die sog. „Altfälle“ in Aussicht gestellten Verfahren beim Familiengericht eine Vorreiterrolle für Verfahren darstellen, in denen auch aktuell Väter, die mit der Mutter ihrer nichtehelichen Kinder zusammenleben, eine Sorgeerklärung über das Familiengericht erreichen können, wenn das gemeinsame Sorgerecht dem Wohle der Kinder dient.

Wir werden über dieses Thema sicherlich noch etliche Jahre berichten und unsere Leser auf dem Laufenden halten.

Rechtsanwältin Gisela Lindemann-Hinz

Urteil des BVerfG zum Sorgerecht vom 29.1.2003