Wenn ein Unterhaltspflichtiger trotz vollschichtiger Tätigkeit nicht in der Lage ist, den Regelunterhalt eines Kindes sicherzustellen, wird ihm die Aufnahme einer Nebentätigkeit zugemutet. Es spielt dann keine Rolle, ob er tatsächlich einer Nebentätigkeit nachgeht, jedenfalls wird er so behandelt, als ob er Einnahmen aus dieser Tätigkeit erzielt. Diese sog. fiktive Einnahmen führen regelmäßig zu einer fiktiven Leistungsfähigkeit und damit zur Verurteilung auf Zahlung des Mindestunterhaltes in Höhe der jeweils geltenden Regelbetragverordnung, entsprechend 100 % des Satzes nach der Düsseldorfer bzw. Berliner Tabelle.

Das Bundesverfassungsgericht hatte in einer grundlegenden Entscheidung vom 5.3.2003, FamRZ 2003, 661 ein Urteil des OLG Hamm wegen Verstoßes gegen Art. 2 Grundgesetz aufgehoben. Das OLG Hamm hatte von einem gesundheitlich beeinträchtigten Elektriker, der im Schichtdienst unter Tage arbeitete, eine Aufstockung seiner vollschichtigen Tätigkeit verlangt.

Schon seit Langem wird die Frage, ob und wann und in welchem Maße eine Nebenbeschäftigung zumutbar ist, in der Literatur kontrovers diskutiert (vgl. dazu OLG Nürnberg, Urteil vom 24.6.2004, Az: 7 UF 4041/04). Vielfältig und teilweise gegensätzlich ist auch die Rechtsprechung der verschiedenen Oberlandesgerichte:

Nach dem Beschluss des OLG Bamberg vom 12.1.2005 in FamRZ 2005, 1114 darf eine zumutbare Nebentätigkeit zu einer Gesamtarbeitszeit von nicht mehr als 200 Stunden monatlich führen. In diese Richtung geht auch das OLG Oldenburg in FamRZ 2003, 1207, das eine Nebentätigkeit bei 12 stündiger Abwesenheit während der Woche und schwerer körperlicher Arbeit für unzumutbar hält.

Das Kammergericht vertritt sogar die Auffassung, das Arbeitszeitgesetz verbiete eine Ausweitung der täglichen Arbeitszeit über 8 Stunden hinaus (vgl. Urteil vom 8.1.2003 in FamRZ 2003, 1208). Der 19. Senat verlangt in diesem Zusammenhang, dass der Unterhaltsgläubiger im Einzelnen darzulegen hat, ob und welche Nebentätigkeit, ggf. am Wochenende, dem Unterhaltsschuldner zumutbar ist.

Auch arbeitsvertragliche Nebentätigkeitsverbote werden von der Rechtssprechung unterschiedlich beurteilt:

Nach dem Beschluss des OLG Naumburg vom 10.6.2004, Az: 3 WF 86/04 ist ein generelles Nebentätigkeitsverbot verfassungswidrig, so dass sich ein Unterhaltspflichtiger darauf nicht berufen darf.

Demgegenüber meint das OLG Hamm in FamRZ 2005, 649, es sei dem Unterhaltspflichtigen nicht zumutbar, gegen das arbeitsvertragliche Nebentätigkeitsverbot seines Arbeitgebers gerichtlich vorzugehen.

Das OLG Dresden beruft sich in seiner Entscheidung vom 16.2.2005 in NJW-RR 2005, 951 auf das Reichsgericht, wonach die sittliche Pflicht der Eltern, ihre Kinder zu unterhalten, unbeschränkt ist und ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit findet. Der Arbeitgeber habe im Hinblick auf die familiären Verhältnisse seines Arbeitgebers eine Fürsorgepflicht. Bei freundlichem Bitten werde er daher einer angemessenen Lockerung des arbeitsvertraglichen Nebentätigkeitsverbots zustimmen.

Der Vertreter des unterhaltsberechtigten Kindes sollte daher so konkret wie möglich vortragen, wann und wie häufig der Unterhaltsschuldner welche Nebentätigkeit ausüben kann. Der Unterhaltsschuldner sollte im Einzelnen darlegen, weshalb ihm neben seiner vollschichtigen Tätigkeit die Aufnahme einer Nebentätigkeit nicht mehr zuzumuten ist. Er sollte Ausführungen zum Arbeitsverhältnis, zu den konkreten Arbeitsbedingungen, zur täglichen, arbeitsbedingten Abwesenheit von der Wohnung, zu seinem Alter und Gesundheitszustand und zum praktizierten Kindesumgang machen. Hier sollte er die konkreten Umgangstage, den Turnus und die Dauer des Umgangs darlegen.

Der Ausgang des Prozesses wird letztlich davon abhängen, wie gut argumentiert wird, in welchem Gerichtsbezirk die Parteien leben, welcher Familienrichter die Sache entscheidet und welcher Berufungssenat zuständig ist. Beide Parteien sollten sich klar machen, dass die Richter aufgrund ihres besonderen Werdegangs und ihrer besonderen gesellschaftlichen Position oft keine Vorstellung vom Alltag der Menschen haben, über deren Schicksal sie entscheiden müssen.

Rechtsanwalt Norbert Maes
Fachanwalt für Familienrecht